Due Diligence de Software e Propriedade Intelectual: Como Evitar a Contaminação de Código e Descontos de Valuation no M&A

No ecossistema de tecnologia e inovação, o valor de mercado (valuation) de uma startup é predominantemente imaterial, residindo na solidez e exclusividade de seus ativos intangíveis: a arquitetura de software, o código-fonte proprietário, os algoritmos e as bases de dados. Durante rodadas de investimento estruturadas (Série A, Série B) ou processos de fusões e aquisições (M&A), a Due Diligence Jurídica e Técnica é o procedimento pelo qual fundos de Venture Capital e adquirentes estratégicos esmiúçam a integridade jurídica desse patrimônio.

Para fundadores e investidores em estágio inicial, a constatação de passivos de Propriedade Intelectual (PI) na véspera do fechamento (closing) representa um dos cenários mais traumáticos e onerosos do direito corporativo. O surgimento de vícios na titularidade do código ou a presença de licenças abertas incompatíveis com a exploração comercial raramente apenas atrasam a operação: costumam desencadear retenções expressivas em contas de garantia (escrow accounts), reduções drásticas no preço de compra ou, no pior cenário, o cancelamento sumário do negócio (deal breaker).

Compreender os riscos de contaminação por código aberto (Open Source Software – OSS), a exigência de regularidade na cadeia de cessão de direitos autorais de desenvolvedores e os impactos da conformidade com a LGPD e governança de dados para IA é essencial para blindar a startup e assegurar o valor integral do empreendimento.

1. A Cadeia de Custódia da Propriedade Intelectual: A Falácia da Titularidade Automática

Um dos mitos mais recorrentes no ambiente de startups é a premissa de que a pessoa jurídica é proprietária automática de todo o código desenvolvido para a sua plataforma. No ordenamento jurídico brasileiro, a proteção jurídica do programa de computador é regida pela Lei nº 9.609/1998 (Lei do Software), com aplicação subsidiária da Lei nº 9.610/1998 (Lei de Direitos Autorais).

Conforme o art. 4º da Lei nº 9.609/1998, os direitos sobre o software pertencem exclusivamente ao empregador apenas quando desenvolvido por empregado sob regime de Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) ou servidor público, no cumprimento do contrato de trabalho ou em decorrência de suas funções. Fora desse escopo estrito, a titularidade originária pertence à pessoa física do autor:

• Desenvolvedores Contratados como Pessoa Jurídica (PJ) e Freelancers: A contratação de prestadores autônomos ou consultorias sem cláusula expressa, inequívoca e definitiva de Cessão Total de Direitos Patrimoniais de Autor (IP Assignment) deixa a titularidade do código na posse do desenvolvedor físico, outorgando à startup mera licença de uso;
• Cofundadores Dissidentes sem Acordo de Vesting e Cessão: É frequente que um dos fundadores técnicos originais se afaste da sociedade antes da consolidação do negócio. Sem um termo formal de cessão retroativa e quitação total de direitos de software, o ex-sócio retém frações da propriedade intelectual da solução, podendo pleitear indenizações vultosas ou embargar judicialmente transações de M&A;
• Registro no INPI como Ferramenta Probatória: Embora o registro de programa de computador perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) seja facultativo para o surgimento do direito (art. 2º, § 3º da Lei 9.609/98), a sua formalização é o instrumento mais ágil e incontestável para comprovar a anterioridade e a titularidade dos direitos perante auditores externos em uma Due Diligence internacional.

2. Contaminação por Open Source (OSS): O Risco Oculto do Copyleft Viral

O uso de bibliotecas de código aberto (Open Source Software) é uma prática indispensável para acelerar o desenvolvimento de produtos digitais. Todavia, a ausência de governança técnica e jurídica na seleção das licenças pode acarretar a denominada contaminação do código proprietário.

As licenças de código aberto dividem-se em duas categorias primordiais, cujas implicações na Due Diligence são antagônicas:

• Licenças Permissivas (MIT, Apache 2.0, BSD): Permitem a modificação, incorporação e distribuição do código em aplicações comerciais fechadas, exigindo apenas a manutenção dos créditos e avisos de direitos autorais originais. Não geram riscos para o modelo de negócios de software proprietário (SaaS);
• Licenças Restritivas ou Virais (Copyleft Forte: GNU GPL v2/v3, AGPL): Estabelecem que qualquer obra derivada que integre ou se vincule (linking) a um componente licenciado sob GPL deve ser, obrigatoriamente, disponibilizada ao público sob os mesmos termos. Se os desenvolvedores da startup incorporaram bibliotecas sob GPL no núcleo da arquitetura proprietária, a empresa pode ser legalmente coagida a revelar integralmente o seu código-fonte proprietário, desmantelando o segredo industrial e o diferencial competitivo avaliado pelo comprador.

Em auditorias técnicas de M&A com ferramentas automatizadas de escaneamento de código (como Black Duck ou FOSSA), a identificação de componentes sob licença AGPL/GPL sem segregação arquitetural de microsserviços dispara alertas de risco máximo (Red Flags), paralisando o investimento até a substituição e refatoração completa dos módulos afetados.

3. Governança de Dados, LGPD e Treinamento de Modelos de IA

Com o avanço das ferramentas de Inteligência Artificial generativa e aprendizado de máquina (Machine Learning), a Due Diligence de tecnologia expandiu seu escopo para a regularidade jurídica das bases de dados:

• Origem e Legitimidade das Bases de Treinamento: O treinamento de modelos preditivos ou LLMs com dados coletados via raspagem de tela (web scraping) de sites terceiros, sem observância aos termos de uso ou a direitos autorais, gera risco de responsabilização civil e ordens de exclusão judicial dos modelos treinados;
• Conformidade com a LGPD (Lei nº 13.709/2018): A base de dados de clientes e usuários só agrega valor ao *valuation* se respaldada por base legal idônea (consentimento inequívoco ou legítimo interesse com Relatório de Impacto à Proteção de Dados – RIPD). O descumprimento pode ensejar sanções administrativas da ANPD e exigência de retenção de parcelas substanciais do preço de aquisição em conta de garantia (escrow) para cobrir contingências regulatórias.

Quadro Comparativo: Gestão de Ativos de Software na Due Diligence de M&A

Estratégias de Vendor Due Diligence para Preservação do Valuation

Para mitigar riscos e transformar a governança de tecnologia em um diferencial competitivo durante rodadas de aporte ou venda do controle, as startups devem adotar uma postura proativa:

1. Executar Vendor Due Diligence Preventiva: Realizar uma auditoria jurídica interna de 6 a 12 meses antes do início formal das negociações de captação, identificando e corrigindo vulnerabilidades de titularidade e contratos de trabalho/prestação de serviços;
2. Saneamento Retroativo de Contratos de PI: Obter aditivos contratuais de cessão de direitos autorais de todos os colaboradores, desenvolvedores atuais e pretéritos, vinculando eventuais pagamentos ou vesting à assinatura formal do termo;
3. Estruturar um Virtual Data Room (VDR) Rigoroso: Organizar registros no INPI, certidões de regularidade fiscal e trabalhista, relatórios de varredura de código aberto e contratos societários em repositório seguro e auditável, eliminando a assimetria informacional que alimenta os pleitos de desconto por parte dos compradores.

A estruturação jurídica e a governança preventiva constituem os ativos fundamentais para a segurança do capital investido e a escalabilidade dos negócios.

Artigo elaborado por Erasmo José Steiner – Assessoria Jurídica Especializada.

Atuação em Direito Empresarial, Societário, Startups e Mercado de Capitais.

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